Las decisiones judiciales en materia penal, especialmente las relacionadas con el terrorismo político, provocan a menudo una enorme perplejidad en la ciudadanía. La gestión de los procesamientos, medidas cautelares, condenas, tratamientos penitenciarios parece en muchas ocasiones jurídicamente arbitraria, o al menos políticamente desafortunada. ¿Cómo es posible que, ante situaciones o hechos idénticos, unos jueces procesen y otros no, unos absuelvan y otros condenen, unos excarcelen y otros retengan en prisión? ¿No vivimos en un Estado donde la objetividad del Derecho prima sobre la subjetividad del juez? ¿Puede un juez actuar con criterios políticos ignorando la ley o, al menos, modulando el rigor de su aplicación?

No es infrecuente escuchar que los jueces actúan siguiendo las instrucciones del Gobierno, las presiones sociales, el afán de estrellato mediático o sus particulares convicciones morales o políticas. Una opinión tan primaria supone retrotraernos a tiempos predemocráticos, ignorando que el sistema de justicia propio del Estado de Derecho se asienta sobre principios generales como la separación de poderes, el imperio de la ley o la igualdad jurídica, a los que habría que añadir otros específicos del Derecho Penal, entre los que destaca el principio de legalidad.

No obstante, no han faltado corrientes doctrinales defensoras de la tesis de que el juez no sólo aplica la ley, sino que, en cierto modo, la crea (en Europa la escuela de 'Derecho libre' o en Estados Unidos la escuela sociológica del Derecho). En el extremo opuesto se encontraría una concepción inspirada en el positivismo lógico-formal de Kelsen y la escuela de Viena: puesto que la ley se considera un compendio de enunciados reductibles a proposiciones estrictamente lógicas, su aplicación será un puro ejercicio autómata, que exige sumo rigor en el manejo de las reglas elementales de la lógica. El juez es visualizado como un artefacto lógico que resuelve problemas por vía de análisis y deducción. El automatismo de la operación representa la mejor garantía de objetividad e imparcialidad.

Exageraciones positivistas aparte, los juristas acostumbran a comparar las sentencias judiciales con la conclusión de un silogismo: la premisa mayor sería la ley aplicable y la premisa menor, el hecho juzgado. Recordemos que la estructura lógico-formal de un precepto penal consta de dos elementos: un hecho tipificado como delito (la hipótesis) y las consecuencias jurídicas (por ejemplo, penas) que el Derecho impone para la eventualidad de que el suceso hipotizado se produzca en la realidad. La premisa menor, por su parte, declara probados como reales unos hechos determinados. Formalizadas ambas premisas, la labor intelectual que incumbe el juez es valorar si se verifica o no lo que en la jerga lógica se conoce como la identidad del término medio, esto es, si el hecho real probado es idéntico al hecho tipificado en la norma. La conclusión (sentencia) será el resultado obligado de esta constatación y ordenará, en consecuencia, que se apliquen o no las consecuencias jurídicas previstas.

De acuerdo con esta concepción 'políticamente correcta' de la justicia, el juez puede parecer no desde luego un autómata lógico, pero sí el operador de un sistema sometido a un doble régimen de restricciones fijadas desde el exterior y, por tanto, independientes de su voluntad: la ley y los hechos. Cabe imaginar al juez rígidamente emparedado entre dos muros impenetrables: la realidad objetiva de la ley y la realidad objetiva de los hechos. Pero ¿no estaremos distorsionando y mitificando el trabajo intelectual del juez? Más concretamente, ¿la ley y los hechos le vienen 'dados' o, por el contrario, deben ser 'interpretados'?

Para empezar, el juez necesita definir con precisión cuál es el significado y alcance de la norma cuya aplicación se pretende. Ello equivale a interpretar la ley. La doctrina convencional en materia penal es marcadamente restrictiva, decantándose no por una interpretación libre de las leyes, a cuyo imperio el juez debe sumisión, ni tampoco a favor de una interpretación analógica, sino -y sólo en supuestos excepcionales- a favor de una interpretación extensiva. Acotado el alcance de la ley, pudiera parecer que el trabajo judicial restante es mera mecánica rutinaria. Los hechos son los que son, están ahí y constituyen la pura y simple realidad objetiva. Una vez probados, el enunciado recogido en la premisa menor, es decir, la narración de lo realmente acontecido (el asesinato, la extorsión, el atentado callejero, la participación en el delito) es absolutamente incuestionable, puesto que es la descripción fiel de un pasado objetivado que nada ni nadie podrá revertir.

¿No está lastrado este enfoque de una falsa ilusión positivista? La célebre frase de Nietzsche, «No existen hechos, sólo interpretaciones», o la menos conocida de Goethe, «Todo hecho es ya teoría», preludiaban la crisis que han debido soportar todas las disciplinas científicas, en especial las que presumen de fundarse en la más estricta facticidad, haciendo de la experiencia y el experimento el núcleo de sus saberes respectivos. Si Viena fue la cuna del positivismo lógico, han sido también dos vieneses, filósofos de la ciencia ambos, quienes han realizado una crítica radical a toda clase de empirismo y positivismo. «Las descripciones científicas de los hechos son selectivas y dependen de la teoría», escribió Popper. Y añadía Feyerabend: «La ciencia no conoce hechos desnudos, sino que, en el momento de entrar en nuestro conocimiento, éstos son vistos ya de un cierto modo, siendo por ello esencialmente teóricos». En términos más amplios rubricó Heidegger: «Un hecho es lo que es a la luz de un concepto fundamentador y según el alcance de tal fundamentación».

En resumen, no existen hechos químicamente puros, independientes del filtro perceptivo de un sujeto que los codifica, categoriza y confiere inteligibilidad, es decir, los interpreta. Y esto que le sucede al físico, biólogo, economista o sociólogo le ocurre igualmente al juez. El papel activo del sujeto perceptor se puede ir complejizando, en la medida en que el material proporcionado por la realidad exterior muestre una mayor opacidad o dificultad de aprehensión. Por ejemplo, tipificar una acción como asesinato resulta en general fácil, pero calificarla de alevosa puede requerir un juicio de intenciones. La práctica judicial más reciente enseña cómo cuestiones en apariencia sencillas (qué es un arma, qué grado de intensidad violenta se precisa para hablar de terror, qué es pertenencia a una organización, cuándo la cooperación con el criminal es necesaria) requieren definiciones alambicadas y harto discutibles. ¿Y qué decir de las interpretaciones de la realidad que se apoyan no ya en patrones simples de causalidad sino en modelos doctrinales sofisticados (por ejemplo, las modernas organizaciones en red) de difícil contrastación empírica e insuficiente teorización por los expertos?

Lejos del papel neutral de operador pasivo obediente a la objetividad de las leyes y de lo acontecido, el juez resulta ser un agente activo de la justicia, hermeneuta por partida doble obligado a interpretar tanto la norma como los hechos. Ciertamente, ni aquélla ni éstos son una invención del juez, sino algo objetivamente dado, pero su inserción dentro de la operación silogística que el juez lleva a cabo se efectúa en el marco de una teoría previa o simultáneamente construida. Por ello, no basta que el sujeto juzgador posea capacidad técnica para aplicar con rigor las reglas de la lógica formal. Necesita, además, otras dos clases de recursos: habilidades prácticas y referencias ideológicas. Las primeras merecieron ya la atención de Aristóteles, cuando reclamaba de jueces, médicos y políticos la 'frónesis' o sabiduría práctica. Por su parte, las referencias ideológicas (cultura dominante, valores vigentes en una comunidad, principios de convivencia aceptados) constituyen las claves indispensables para cualquier trabajo interpretativo.

En conclusión, no es posible construir el silogismo implícito en toda decisión judicial sin que el juez interprete los datos del asunto y se decante por los valores sociales que considera amparados por la ley o exigidos por el sentimiento mayoritario de la comunidad. En las sociedades desestructuradas que no han sabido integrar la pluralidad, donde tienen vigencia valores no solamente no compartidos sino expresamente antitéticos, la navegación de altura 'au dessus de la mêlée', esto es, la imparcialidad, es un imposible epistemológico. Es responsabilidad de los formadores de opinión y de los políticos la delicada tarea de favorecer consensos públicos que reduzcan los posicionamientos parciales y fragmentarios de los jueces, de otro modo inevitables. Y puesto que operar la lógica de la justicia requiere interpretar y tomar partido, hay que reconocer que impartir justicia es todo un arte, un difícil arte que la sociedad civil, en general, y la clase política, en particular, nos esforzamos en complicar.